东台律师

     「案情」 被告人：龙梅英，女，26岁，江苏省高邮市人，原系高邮市制药厂工人，住高邮市高邮镇南水关12号。1996年4月5日被逮捕，7月26日取保候审。 1995年11月，被告人龙梅英之夫施志华承包的高邮市“宝塔”录像厅正式对外营业。施志华负责经营管理，龙梅英有时帮助卖票和播放录像。同年12月下旬，施志华请他人为“宝塔”录像厅装置一合转换器，使放映室内的放像机与宿舍内的放像机联通，通过宿舍内的放像机也可以在录相厅内插播、放映录像。1996年1月25日晚6时许，该录像厅对外营业，龙梅英在门口收取门票。当正常放映的录像片即将结束时，观众已达40余人，其中有高邮工业职工中等专业学校的在校生15名。此时，龙梅英指使雇佣人员龙瑞勤开启转换器开关，自己跑进宿舍，将一盘淫秽录像带放入宿舍内的放像机中，并按上放映键。随后录像厅内的屏幕上即显示出淫亵性的内容，在持续五六分钟后被公安人员发现，龙梅英便迅速关机并将该淫秽录像带藏匿。经扬州市公安局淫秽物品审查委员会、扬州市广播电视局联合鉴定，认定龙梅英插播的录像内容系淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受，属于淫秽录像。 「审判」 高邮市人民检察院以被告人龙梅英犯传播淫秽物品罪，向高邮市人民法院提起公诉。高邮市人民法院经过不公开开庭审理后认为，被告人龙梅英以牟利为目的，在录像厅内播放淫秽录像，其行为已构成以牟利为目的传播淫秽物品罪，应予惩处。该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十条的规定，于1996年7月26日出刑事判决如下： 一、被告人龙梅英犯以牟利为目的传播淫秽物品罪，判处拘役六个月，并处罚金10000元。 二、随案移送的录像带2盒、“PUNAI”放像机1台予以没收。 宣判后，高邮市人民检察院以“一审判决适用法律不当，量刑畸轻”为理由提出抗诉。认为对被告人龙梅英应适用全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第三条第四款关于“向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”的规定。同时还应适用该《决定》第六条第（三）项关于“管理录像、照像、复印等设备的人员，利用所管理的设备”从事违法犯罪行为的从重处罚的规定。 江苏省扬州市中级人民法院经过二审审理认为，原审被告人龙梅英以牟利为目的播放淫秽录像，其行为已构成以牟利为目的传播淫秽物品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑均无不当，应予维持。至于抗诉机关诉称原审判决适用法律不当、量刑畸轻的问题，经查，被告人龙梅英以牟利为目的传播淫秽物品，应以全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条的规定处罚。龙梅英不是在社会上传播淫秽物品，故不应适用《决定》第三条第四款关于“向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”的规定。“宝塔”录像厅的负责人是龙梅英之夫施志华，龙梅英不具备《决定》第六条第（三）项关于“管理录像、照像、复印等设备的人员”的身份，不应适用该条款从重处罚。据此，抗诉理由不能成立，本院不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1996年9月5日作出刑事裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 「评析」 本案被告人龙梅英以牟利为目的传播淫秽录像的行为，触犯了全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）第二条第一款的规定，构成了以牟利为目的传播淫秽物品罪，对此没有异议。但对其行为是否适用《决定》第三条第四款和第六条第（三）项的规定从重处罚，则有不同意见。 一、关于是否适用《决定》第三条第四款的问题。一种意见认为，《决定》第三条第四款规定：“向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”本案被告人龙梅英播放淫秽录像时，观众中有不满18岁的在校学生15名，故对龙梅英应适用该条款的规定从重处罚。另一种意见认为，《决定》第三条规定的是在社会上传播淫秽物品罪（此罪不以牟利为目的，也不进行其他犯罪活动），只有在构成此罪的前提下，如有向未满18岁的未成年人传播淫秽物品的情节的，才适用该条第四款的规定。本案被告人龙梅英卖门票放映录像，其牟利的目的是显而易见的，她触犯的是《决定》第二条第一款的规定，构成以牟利为目的的传播淫秽物品罪，该条中未规定任何从重的情节，因此不能适用《决定》第三条第四款的规定对她从重处罚。当然，被告人向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的行为，可以作为酌定的从重情节予以考虑。一、二审法院采纳了后一种意见，是正确的。 二、关于是否适用《决定》第六条第（三）项的问题。一种意见认为，《决定》第六条第（三）项规定：“管理录像、照像、复印等设备的人员，利用所管理的设备，犯有本决定第二条、第三条、第四条规定的违法犯罪行为的”从重处罚。本案被告人龙梅英对“宝塔”录像厅的放像机有过管理行为，她利用所管理的放像机播放淫秽录像，应当适用上述条款的的规定从重处罚。另一种意见则认为，“宝塔”录像厅的承包人为施志华，施对该录像厅具体负责经营管理，录像设备的管理人应为施志华。而被告人龙梅英作为施的妻子，帮助收门票，有时也帮助播放录像，但不是录像厅的正式工作人员，更不是该录像设备的管理人员，因而对她不能适用《决定》第六条第（三）项的规定从重处罚。一、二审法院采纳了后一种意见，也是正确的。 责任编辑按：本案一审判决除对被告人龙梅英定罪判刑外，还将其犯罪工具录像带2盘、“PUNAI”放像机1台予以没收，这无疑是正确的，但引用刑法第六十条不妥。因为《决定》第七条已经明确规定：“淫秽物品和走私、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的违法所得以及属于本人所有的犯罪工具，予以没收。”依照特别法优于普通法的原则，本案判决就应当适用《决定》第七条，不宜适用刑法第六十条。