东台律师

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

　　第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　第5 条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　第9条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

　　第11条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第16条第二款规定：前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

　　在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[ii]中，有很多关于侵权连带责任及其规则的规定，既扩大了侵权连带责任的适用范围，也部分地改变了侵权连带责任的规则。这些关于侵权连带责任的解释是不是都正确，对侵权行为法及其理论的发展将会发生什么样的影响，是特别值得研究的。作者认为，这些规定损害了侵权连带责任的纯洁性，应当进行检讨和修正。

　　一、侵权连带责任概念的内涵和外延

　　我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条的内容是：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是研究我国共同侵权行为以及侵权连带责任的法律基础和根据。

　　在我国，最早提到侵权连带责任的教科书，是《中华人民共和国民法基本问题》，认为共同致人损害的加害人，应对受害人的实际损失负连带赔偿责任。但就各个加害人的内部关系来说，全部赔偿数额应按个人的过错程度分担。[iii]在“文革”结束拨乱反正之后的第一部民法教科书中，也提到了侵权连带责任，认为两个或两个以上的人共同造成他人损害，就构成共同致人损害，对受害人所受的财产损失，共同致害人应当负连带责任。[iv]

　　《民法通则》规定了侵权连带责任之后，最早给这个概念作出界定的，是王利明主编的《民法·侵权行为法》，认为共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。[v]其后，张新宝教授的《中国侵权行为法》一书，对侵权连带责任作了一个简明的界定，即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任;任何一个共同侵权人或者共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任;已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。[vi]我在《侵权法论》一书中界定侵权连带责任的概念认为，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。[vii]

　　上述这些对侵权连带责任概念的表述尽管各有不同，但是其基本内容是一致的。

　　侵权连带责任，源于连带债务，是将连带债务的法律关系引进到侵权行为法的领域，形成了侵权连带责任。在罗马法中，在侵权责任形态方面出现了直接责任和替代责任的基本区分，这就是私犯和准私犯的划分，但是对侵权连带责任没有作出规定，仅仅对共同侵权行为的某些问题作出了规定，例如，在关于侵害行为(injurya)的规定中，第11条规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如对殴打者提出侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”[viii]这里规定的明显是共同侵权行为中的教唆行为人的责任。但是，那时候还没有共同侵权行为的概念，同时也没有规定这就是要承担连带责任。然而，在罗马法中却有关于“非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉”的规定，[ix]即损害投役之诉。[x]根据这个规定，如果该动物是共有的，则数个共同所有主负连带责任。[xi]这种损害投役的连带责任，是由于致害的动物是共有的，当然必须采取连带责任的方式解决，是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定，也正是由于这种损害投役连带责任的方式，才启发了后人，提出了共同侵权行为的侵权连带责任。

　　在1804年的《法国民法典》中，没有规定共同侵权行为，当然也就没有侵权连带责任的规定。在《德国民法典》，首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定，这就是第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。”在《德国民法典》关于侵权行为的规定中，明确规定共同侵权行为人承担连带责任;对于其他侵权行为类型，则在第840条规定了“数人的责任”，即“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”，其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》中，规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。

　　国民政府制定《民国民法》时，仿照德国的规定，在共同侵权行为的规定之外，还规定了两个连带责任，即雇主责任和法定代理人责任。[xii]在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条，规定雇主责任是连带责任。[xiii]

　　因此，在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。对此，更多人的认为第一种体例更为合理，而对德国民法的雇主责任等连带责任的第二种体例则认为不尽合理，值得商榷。[xiv]

　　我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。因此，一般认为，侵权连带责任是共同侵权行为的法律后果，在其他方面，自有相关的侵权责任形态作调整，没有必要适用侵权连带责任形态进行法律规制。在关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成损害其监护人承担责任的规定中，也没有规定为侵权连带责任，而是规定了替代责任或者行为人自己的责任。[xv]

　　我国《民法通则》为什么这样规定，我认为其理由有以下几点：

　　第一，侵权连带责任是整体责任，与各个行为人所承担的单独责任或者按份责任相比较，是更为严重的责任，最基本的，就是共同加害人中的每一个人都要对整体责任负责，赔偿权利人基于其损害，向任何一个共同加害人请求承担全部赔偿责任的，该共同加害人均必须承担整体责任，不得以自己的过错程度或者原因力比例请求只承担自己的一份责任而不对整体责任负责。

　　第二，侵权连带责任整体责任的产生，是基于一个共同行为。没有一个共同行为，不能产生侵权连带责任。之所以共同侵权行为可以产生侵权连带责任，就是由于共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失，因而使数人的行为紧密地结合在一起，构成了一个共同的侵权行为，产生了一个整体的责任。没有共同侵权行为，就不能够由数人承担连带责任。事实上，就是连带债务也必须是由具有共同关系的债务人的共同债务产生，不能没有共同关系的债务人凭空产生连带债务。

　　第三，替代责任形态足以保护法定代理人责任和雇主责任中的受害人的损害赔偿权利。《民法通则》对于无民事行为能力人或者限制民事行为